העסקת עובד זר שלא בהתאם לאשרת העבודה שניתנה לו, הפכה לתופעה נפוצה במדינת ישראל. ברוב המקרים מדובר בעובד זר שהגיע לעבוד בארץ על פי אשרה של עבודה בתחום החקלאות, הסיעוד, הבניין וכד', שמעבידו מסב אותו לעבודה במשק בית.
אסור להעסיק עובד זר לצורכי משק בית ועל כן כל עובד זר שמועסק בעבודות משק בית, מעסיקו עובר על סעיף 2 לחוק עובדים זרים, תשנ א-1991 , העבדה שלא כדין .
על פי סעיף 15 לחוק העבירות המנהליות, התשמ ו-1985, המדינה והמורשים מטעמה בבואם להעמיד את עובר העבירה לדין, יכולים לבחור במישור המנהלי ולהטיל על המעביד שעבר על החוק קנס מנהלי או יכולים לבחור במישור הפלילי ולהגיש נגד המעביד כתב אישום. הגשת כתב אישום חמורה יותר בתוצאותיה מקנס מנהלי, ועל כן בית המשפט העליון בפסיקותיו דורש להשתמש בה במשורה. במידה והמדינה מחליטה לפעול במישור הפלילי, היא צריכה על פי סעיף 15 לחוק העבירות המנהליות לנמק את החלטתה.
בפסק הדין, מדינת ישראל נ' יפעת אדר חבקין, הע ז 3610-02-11, בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, דוחה את בקשתה של גב' אדר חבקין לביטול כתב האישום שהגישה נגדה מדינת ישראל. גב' אדר חבקין העסיקה עובד זר בעבודות של משק בית ללא היתר וללא ביטוח רפואי כחוק. היא טוענת כי החלטת המדינה להגיש נגדה כתב אישום למרות שהמדינה יכלה להטיל עליה קנס מנהלי, היא בלתי סבירה, בלתי צודקת ומפלה. כמו כן, גב' אדר חבקין טוענת כי בניגוד לחוק, לא נמסר לה מדוע המדינה החליטה בחלופה של כתב אישום, במיוחד כאשר מדובר בעובד זר שהוא אינו שוהה בלתי חוקי אלא בעל אשרת עבודה אצל מעסיק אחר.
מנגד, מדינת ישראל טוענת כי יש בסמכותה להחליט לנקוט בהליך פלילי ולא בהליך מנהלי. בעיקר במקרים של עובדים זרים שנכנסים לארץ עם אשרת עבודה לתחום הסיעוד ומועסקים בתחומים אחרים, בעיקר במשק בית, נגדם נוקטת המדינה ביד קשה. לטענת המדינה אין צורך כי בית הדין יתערב בשיקול המדינה באיזו חלופה לבחור.
הכרעת בית הדין
א. למדינה ישנה אפשרות לבחור בקנס מנהלי במקום ההעמדה לדין פלילי, לפי סעיף 15 לחוק העבירות המנהליות, התשמ ו-1985. החוק נועד על מנת לאפשר למדינה לפעול באופן מידתי ואפקטיבי על מנת שהחוק יאכף. מצד אחד המסלול המנהלי מקל על המערכת המשפטית ואינו מכתים את עתידו של הנאשם ומנגד, המסלול הפלילי מגביר את ההרתעה על עובר העבירה באמצעים קלים יחסית. בית המשפט העליון קבע בפסיקה כי על המדינה לפעול ברוב המקרים דרך המסלול המנהלי, אך במקרים חריגים היא יכולה לפעול דרך המסלול הפלילי. כלומר בית המשפט אומר שיש להשתמש במסלול הפלילי כאמצעי שיורי בגלל עוצמת פגיעתו, שישתמשו בו רק במקרים שבהם שהמדינה רוצה לגנות את העבירה באופן מיוחד.
ב. בהנחיות של היועץ המשפטי לממשלה (4.3041) לגבי הפעלת חוק העבירות המנהליות, ישנה רשימה לא סגורה של מקרים שיכולים להצדיק הגשת כתב אישום, למשל:
1. אדם החוזר על אותה פעולה שבגינה הוטל עליו הקנס המנהלי וזה לא מתריע אותו.
2. אדם שלא שילם את הקנסות המנהליים שלו והיו צריכים להפעיל נגדו הלכי גבייה בעניין זה.
3. נסיבות העבירה חמורות במיוחד.
4. העסקת עובד זר בתור משרת או או-פר, או העסקה של עובד זר בתחום הסיעוד למרות שאין לו אשרה כחוק לעבוד בתחום הסיעוד.
5. העסקת עובד זר בתנאים שלא מתאימים למגורי אדם.
6. פגיעה חמורה בזכויות עובדים.
7. ביצוע עבירות ביחס לעובדים רבים או במשך תקופה ארוכה.
ג. במידה והמדינה מאמינה כי המסלול המנהלי לא יהיה מספיק אפקטיבי, יכולה היא להגיש כתב אישום, אך היא צריכה לפרט את השיקולים של בחירה זו.לפי קביעת בית המשפט העליון, בית הדין מוסמך לבדוק את שיקול דעתה של המדינה, ביחס לקביעתה של כתב אישום יזום בתיק ספציפי.
ד. בית הדין מניח כי המדינה פועלת במסלול הפלילי ואפילו לא מנמקת את עצמה במקרה זה, בגלל ריבוי המקרים של עובדים זרים שעובדים שלא בהתאם לאשרת העבודה שלהם ובעיקר ריבוי המקרים בהם עובד זר מועסק לצורכי סיעוד והופכים אותו לעובד במשק בית. מצבים אלו גורמים להבאת עובדים זרים נוספים למדינה ויש בכך פגיעה באינטרס הציבורי והעמסה מיותרת על המשק הישראלי. פעמים רבות במקרים כאלו, מועסקים העובדים הזרים ללא ביטוח בריאות וללא זכויות סוציאליות. זה גם פוגע בתדמית הפנימית והחיצונית של מדינת ישראל. לכן, מסביר בית הדין, המדינה החלה להחמיר את ההליכים שמתבצעים כנגד מעסיקים אלו ובוחרת בחלופה הפלילית על גבי המנהלית וכך גם במקרה הנדון.
ה. העסקה של עובד זר שלא כחוק יכולה להיות במקרים שונים זה מזה, מבחינת הזמן, המיקום, סוג העבודה וכד'. המדינה גיבשה מדיניות של בחירה במסלול הפלילי מבלי אבחנה בין מקרים ומבלי מחשבה על כך שבמקרים מסוימים הקנס המנהלי יכול להשיג את ההרתעה המתבקשת. הקנס המנהלי הוא בסך 5,000 ש ח ורבים מן המעבידים הללו נמצאים במעמד הביניים ולכן גם הקנס יכול להרתיע. בית הדין אומר כי המדיניות השווה כלפי כל המקרים היא בעייתית ויש מקום להבחין בין מקרי ההעסקה השונים ולהתייחס אליהם בהתאם ולא לפנות ישירות למסלול הפלילי.
ו. במקרה הספציפי הזה שבו בית הדין דן, הוא אומר כי אין לו מספיק פרטים אודות המקרה ולכן אין הוא יכול להתערב בשיקול הדעת של המדינה ולהחליט אם כתב אישום הוא בלתי סביר. בית הדין מייעץ לגב' אדר חבקין לפנות ליועץ המשפטי לממשלה בבקשה לעיכוב הליכים, אם היא סבורה כי לא צריך להתנהל נגדה הליך פלילי. בית הדין לא מוצא כאן מקרה של אפליה כפי שגב' אדר חבקין טוענת לו, משום שיש תביעות רבות דומות לשלה. בשל השיקולים הללו, דוחה בית הדין את הטענה של גב' אדר חבקין.
